San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, 13 de enero de
2017. Reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de Feria integrantes de la CAMARA
DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción
Judicial, Dres. Emilio RIAT, Carlos RINALDIS y Gregor JOOS, después de haberse
impuesto individualmente de esta causa caratulada "FERNANDEZ,
MARCELO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSÓN S/ AMPARO (cc) (COLECTIVO)"
(R.C. 01822-17) y discutir la temática del fallo por dictar, de todo lo
cual certifica la Actuaria, emiten sus votos en el orden establecido en el
sorteo practicado respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué
pronunciamiento corresponde dictar?
A
la cuestión planteada el Dr. Emilio RIAT dijo:
1º) Que, ante todo, cabe dar
vista al Fiscal de Cámara sobre la competencia correspondiente a las
actuaciones dado que, en virtud del objeto y de la causa de la pretensión
(hechos y derechos y invocados) y al margen del nombre jurídico asignado por
los demandantes, aquélla podría subsumirse en un mandamiento de prohibición
concerniente al Superior Tribunal de Justicia (artículos 45 de la CRN y 41
-inciso "e"- de la ley K 2430), ya que una de las imputaciones en que
se funda es la presunta transgresión de una suspensión judicial que prohibía
continuar con un trámite administrativo.
2º) Que, sin perjuicio de lo anterior y de lo que oportunamente se
resuelva sobre la competencia y el trámite que corresponda imprimir al caso,
cabe tratar las medidas cautelares solicitadas ante la urgencia invocada y la
probable gravedad de los hechos denunciados (artículo 196, segundo párrafo, del
CPCCRN)..
3º) Que, previa caución juratoria del letrado de los demandantes
(artículo 61 -primer párrafo- del Código Procesal Administrativo, por
analogía), corresponde hacer lugar a las medidas precautorias pedidas y, en
consecuencia: 1) suspender cautelarmente el cumplimiento de las
Ordenanzas 165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16 relativas al
emprendimiento inmobiliario proyectado sobre las parcelas 20-1-445525 y
20-1-400522; 2) prohibir
cautelarmente la ejecución de trabajos relativos al emprendimiento en las
parcelas citadas; y 3) anotar cautelarmente la litis en el Registro de
la Propiedad Inmueble respecto de las mismas parcelas.
Ello, de acuerdo con las razones seguidamente desarrolladas.
A) Los demandantes han interpuesto un amparo para prevenir los daños
ambientales que podría causar la continuación o ejecución de un emprendimiento
inmobiliario aprobado por las siguientes decisiones municipales que consideran
inaplicables e inválidas ("inconstitucionales"):
1) la Ordenanza 165/16 de El Bolsón sancionada el 01/12/20106 (fs.
1/2), la cual ratificó un acuerdo celebrado el 21/10/2016 entre el Intendente
municipal -por una parte- y las sociedades Laderas del Perito Moreno SA y
Laderas del Paralelo 42 SA -por otra parte- sobre ciertas
"adecuaciones" del emprendimiento inmobiliario proyectado por la
primera sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522, en adyacencias del Cerro
Perito Moreno -Pampa de Ludden- (fs. 440/405 del expediente vinculado 00519-061-13);
2) la Resolución 295/16 del propio Intendente emitida el 14/12/2016,
la cual aprobó las "adecuaciones" acordadas, su "aptitud
ambiental" y la "declaración de impacto ambiental" emitidas por
distintas reparticiones municipales al respecto (fs. 4/15); y
3) la Ordenanza 194/16 sancionada el 19/12/2016, la cual
"adhirió" a la Resolución 295/16 ya mencionada (fs. 3).
B) Los fundamentos de la pretensión esgrimida por los amparistas son
varios y pueden resumirse así: 1) los actos cuestionados vulneran la
suspensión dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en el expediente "RONCO, JORGE FABIAN Y OTROS S/
MANDAMUS" (expediente 25656/11 de la Secretaría 4); 2) el
emprendimiento aprobado vulnera numerosas normas de derecho ambiental e implica
graves riesgos ambientales; y 3) los antecedentes dominiales de las
tierras involucradas en el emprendimiento son irregulares.
De esos tres fundamentos, el primero luce fuertemente verosímil y
justifica por sí mismo las cautelares pedidas, sea cual fuere la garantía
constitucional específica en que corresponda subsumir el caso (artículos 43 a
45 de la CRN y las leyes reglamentarias respectivas), y sin necesidad de
ingresar por ahora en los demás fundamentos de la pretensión que, en principio,
podrían eventualmente exceder el ámbito de esas garantías (particularmente el
último); y sin perjuicio -por supuesto- de lo que oportunamente corresponda
resolver en definitiva una vez concluido el proceso, ya que esto no implica
prejuzgamiento alguno. Además, con las mismas salvedades, también parece
verosímil que los actos cuestionados estarían concluyendo un procedimiento
ambiental defectuosamente desarrollado.
C) La verosimilitud de que los actos cuestionados estarían
vulnerando la suspensión dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia surge
justamente de lo resuelto por propio Tribunal acerca del mismo emprendimiento
(STJRN-S4, 15/05/2013, "Ronco", SD 042/13), como así también de
las constancias obrantes en las causas
conexas radicadas en esta misma Cámara, a saber: 1) «COLARES, GUILLERMO
Y OTROS C/ SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE RIO NEGRO S/
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (expediente 00515-060-13); 2) «MORENO, PAULA
Y OTROS C/ CONCEJO DELIBERANTE DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO»
(expediente 00498-058-13); y 3)
"LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE EL
BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (expediente 00519-061-13)
D) Ante todo y a los fines de la verosimilitud debe advertirse que
el emprendimiento de Laderas del Paralelo 42 SA es distinto del emprendimiento
de Laderas del Perito Moreno SA (aunque ellas los vinculen comercialmente y por
su propia cuenta como un único proyecto), que ambos emprendimientos recaen
sobre parcelas distintas y que cada uno surge de negocios jurídicos diversos e
independientes.
El emprendimiento de Laderas del Paralelo 42 SA consiste en la
construcción y explotación de un Centro Recreativo de Montaña, comprensivo de
un Centro de Deportes Invernales en las pendientes del Cerro Perito Moreno y,
eventualmente, de una Villa Turística de servicios complementarios en la base
del cerro (hotelería, cabañas, bungalows, confiterías y sitios recreativos).
Ese emprendimiento se rige por la Concesión de Obra Pública celebrada por la
emprendedora con el Ente de Desarrollo Integral del Cerro Perito Moreno
(ENDIPEM), y recae sobre las parcelas 20-1-420480 y 20-1-400460 del Club Andino
Piltriquitrón (CAP), cuya superficie total es de aproximadamente 606 hectáreas
(un 50 % de las cuales debería ceder el CAP al ENDIPEM para la eventual
construcción de la Villa Turística por medio de la concesión). Así se infiere
de las Leyes 3358 y 4335, y del mismo contrato de concesión (fs. 195/254 del
expediente 00519-061-13).
El emprendimiento de Laderas del Perito Moreno SA, en cambio,
consiste en la subdivisión y urbanización privada de las parcelas 20-1-455525 y
20-1-400522 que le serían propias, aledañas al Cerro Perito Moreno, lo que
en modo alguno debe confundirse con la Villa Turística aludida por la concesión
(mera instalación de servicios turísticos complementarios del centro invernal
en la base del cerro).
De modo que Laderas del Perito Moreno SA no podría verosímilmente
valerse de la concesión pública para la urbanización de sus tierras privadas
ajenas a ese contrato del que ni siquiera es parte, como Laderas del Paralelo
42 SA tampoco podría confundir sus derechos y obligaciones de concesionaria
pública con los derechos y obligaciones de su controladora en tierras privadas
ajenas a la concesión.
La distinción es importante a los efectos que aquí interesan,
porque cada emprendimiento debe cumplir los recaudos y procedimientos
ambientales pertinentes sin que la aprobación de uno implique necesariamente la
del otro, pese a lo cual se los ha confundido reiteradas veces a lo largo de
las farragosas discusiones mantenidas hasta ahora en las diversas actuaciones
sustanciadas, probablemente a causa de ciertas inconsistencias del contrato de
concesión (fs. 195/254 del expediente 00519-061-13) y del pliego
correspondiente a la licitación previa (fs. 112/162 del expediente
00519-061-13). Así, no hay dudas de que la Ley T 4335 creó el ENDIPEM para que
afectara a concesión pública solamente las 606 hectáreas del CAP, en virtud de
un acuerdo previo celebrado el 04/02/2005 entre el Club y la Provincia. No
obstante, entre otras inconsistencias que no viene al caso repasar, el ENDIPEM
convocó a licitación pública por "aproximadamente 2100 hectáreas",
compuestas por el 50 % de las 606 hectáreas ya señaladas (parcelas 20-1-420480
y 20-1-400460 identificadas explícitamente) más un área no identificada con
números parcelarios (sólo con una disposición de la Dirección de Tierras), ni
autorizada por la Ley T 4335 que ordenaba la concesión, ni calificada como
pública o privada. Y así, el contrato de concesión firmado el 11/07/2011 indicó
efectivamente que el área concesionada "se compone de aproximadamente de
2100 ha”, con similares identificaciones a las del pliego (artículo 4), pese a
lo cual el artículo 12, apartado A.2, dejó expresamente aclarado lo siguiente:
"Fuera del Objeto del presente Contrato: las Partes manifiestan que la
Concesionaria a través de su sociedad vinculada Laderas del Perito Moreno ha
presentado con fecha 18 de octubre de 2010, un proyecto de construcción de una
villa de montaña. Por lo tanto, no se utilizarán tierras de la concesión para
este fin" (fs. 216 del expediente 00519-061-13), pese a lo cual la Ley T
4335 tampoco contemplaba una “villa de montaña” (si por tal se entiende una
urbanización), sino tan sólo una villa turística de servicios complementarios,
como ya se ha señalado.
La misma confusión de los emprendimientos ha campeado en diversos
actos públicos que no han hecho suficiente distinción entre un proyecto y otro,
o los han tratado en conjunto, como la Resolución 559/11 del ex Consejo
Provincial de Ecología y Medio Ambiente -CODEMA- (fs. 11/18 del expediente
00515-060-13), o la Resolución 093/11 del Concejo Deliberante de El Bolsón (fs.
94/98 del expediente 00519-061-13), o el propio acuerdo aprobado por los actos
administrativos aquí impugnados (fs. 404/405 del expediente 00519-061-13), por
dar tan sólo algunos ejemplos.
Y las propias emprendedoras han insistido reiteradamente en la
confusión de roles, como si los emprendimientos fuesen y debiesen considerarse
necesaria y jurídicamente uno solo. Así, por ejemplo, ya el 17/06/2010
(bastante antes del llamado a licitación pública del Centro Recreativo),
Laderas del Perito Moreno SA presentó su emprendimiento privado al Intendente
de El Bolsón como un "proyecto de desarrollo integral del centro turístico
en la zona del Cerro Perito Moreno", proponiendo un "desarrollo
urbanístico", porque "a través de su sociedad controlada Laderas del
Paralelo 42 SA se encuentra analizando la conveniencia de la construcción y
desarrollo de un Centro de Ski de calidad internacional" y "el
Proyecto Integral del Centro de Ski por sí solo no es viable, por lo que su
desarrollo y puesta en marcha se encuentra condicionado a que tanto la
Provincia como el Municipio de El Bolsón otorguen la autorización necesaria
para el desarrollo de la urbanización referida que llevará a cabo Laderas del
Perito Moreno SA" (fs. 89/90 del expediente 0519-061-13).
En fin, despejada esa confusión, cabe centrarse en el
emprendimiento de urbanización privada proyectado por Laderas del Perito Moreno
SA sobre las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522, porque es lo único que está en
tela de juicio en este amparo. Ese emprendimiento fue ambientalmente aprobado
por las Resoluciones 086/11 (03/05/2011) y 266/11 (16/11/2011) del Intendente
Municipal (fs. 94 y 109 del expediente 00519-061-13) por remisión expresa a la
Resolución 559/11 del ex CODEMA, y su ejecución con ciertas “adecuaciones” ha
sido aprobada por las decisiones ahora cuestionadas por los amparistas: la
Resolución 295/16 y las Ordenanzas 165/16 y 194/16.
E) Sobre esa base y hechas las aclaraciones precedentes, cabe
adelantar que es fuertemente verosímil la imposibilidad jurídica de ejecutar
por el momento el emprendimiento privado que fuera ambientalmente aprobado por
las Resoluciones 086/11 y 266/11 del
Intendente (por remisión a la Resolución 559/11 del ex CODEMA), a pesar de las
modificaciones acordadas y aprobadas para su ejecución.
Según se infiere de las causas conexas, todos los operadores del
caso (partes, funcionarios, etcétera) parecen coincidir en que el
emprendimiento justifica aplicar los protocolos de protección ambiental
respectivos dado el riesgo ambiental que acarrea.
Ello implica cumplir con todos los recaudos y procedimientos
previstos por las normas constitucionales, nacionales, provinciales y
municipales sobre la materia, aunque la autoridad competente para emitir la
aprobación ambiental definitiva sea local.
Así, es altamente verosímil que la aprobación ambiental del caso
deba cumplir por lo menos con el Procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental (Ley M 3266), en cuyo ámbito debería acreditarse a su vez el
cumplimiento previo de los presupuestos mínimos para la protección general del
ambiente (ley nacional 25675), de los bosques nativos (Ley nacional 26331 y Ley
Q 4552) y de los recursos hídricos (Ley Q 2952), con todos los recaudos
impuestos además por las normas locales, especialmente las relativas a
protección de zonas específicas (Carta Orgánica Municipal, Ordenanzas 261/03,
126/07, 121/09, etcétera). Todo ello de acuerdo con la doctrina
contundente del Superior Tribunal Justicia sobre la aplicación de los
protocolos respectivos por medio del Procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental (Ley M 3266), aunque la autoridad de aplicación competente sea
municipal (STJRN-S4, 27/04/2009, “Domínguez”, SD 028/09; STJRN-S4, 15/05/2013,
“Ronco”, SD 042/13; STJRN-S4, 25/07/2014, “Custet Llambi”, SD 073/14; STJRN-S4,
13/11/2014, “Betelú”, SD 147/14).
Ese Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental está
integrado por las siguientes etapas sucesivas, en el orden que aquí se
indica (artículo 7 de la ley M 3266): 1)
la presentación de la declaración jurada de impacto ambiental; 2) el
estudio de impacto ambiental (EIA), que obviamente debe considerar todos los
recaudos de la normas constitucionales, nacionales, provinciales y
municipales); 3) la audiencia pública definitiva con los interesados y
afectados, conforme la reglamentación, sin perjuicio de las audiencias públicas
previas que cada autoridad específica pueda disponer en el ámbito de su
competencia (por ejemplo la autoridad de bosques, del agua, etcétera); 4)
el dictamen técnico, que también debe ocuparse de todos los aspectos; y 5)
la resolución ambiental definitiva -en este caso del Intendente local- que debe
reunir todos los requisitos esenciales de un acto administrativo genérico
(respecto de la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la
motivación y la finalidad), como así también tratar específicamente todos los
aspectos ambientales involucrados y revisar el cumplimiento de todas las
autorizaciones previas otorgadas por las autoridades con competencias
ambientales específicas (sobre bosques, aguas, suelos, etcétera).
En este caso, la escueta Resolución 086/11 (03/85/2011) del Intendente
“autorizó" el emprendimiento privado sobre las parcelas 20-1-455525 y
20-1-400522 y certificó su "aptitud ambiental” en virtud de una
declaración sobre la materia emitida el 25/06/2010 por sus organismos
dependientes, pero aclaró expresamente que los recaudos ambientales deberían
cumplirse en lo sucesivo (artículo 3º). Si se tiene en cuenta que el proyecto
se había presentado ocho días antes de esa “declaración” (el 17/06/2010: fs.
89/90 del expediente 0519-061-13), es obvio que tal "declaración" no
implicaba una aprobación ambiental, ni el cumplimiento de los exigentes
recaudos del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental ya señalados (Ley
M 3266). Al contrario, quedaba claro que los recaudos ambientales debían
cumplirse en lo sucesivo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de la
misma resolución.
Y fue así que el 16/11/2011 se dictó la Resolución 266/11 por la
cual se “adhería” a la Resolución Nº 559/11 del ex CODEMA y se daba por
cumplido el artículo 3º de la Resolución 086/11, porque la emprendedora había
presentado ante el órgano técnico de aplicación municipal “el Estudio de
Impacto Ambiental aprobado por el ex CODEMA" (fs. 109 del expediente
00519-061-13), estudio que abarcaba en conjunto los dos emprendimientos.
Quiere decir, entonces, que la autorización ambiental del
Municipio relativa al emprendimiento urbanístico en las parcelas 20-1-455525 y
20-1-400522 (Resoluciones 086/11 y 266/11) ha dependido enteramente de la
Resolución 559/11 del ex CODEMA en la cual se ha delegado la revisión de
todos los recaudos ambientales.
Pero he aquí que, cuestionada judicialmente la resolución 559/11
del ex CODEMA, el Presidente del Superior Tribunal de Justicia ordenó
cautelarmente el 05/09/2012 no innovar sobre su aplicación hasta que se expidieran
los órganos competentes municipales y se realizaran las audiencias públicas
omitidas (STJRN-S4, 05/09/2012, "Ronco", SI 046/2012); tras lo cual,
concluido el procedimiento judicial, el Superior Tribunal en pleno resolvió "suspender
el procedimiento de evaluación de impacto ambiental Provincial y Municipal,
(…) hasta tanto se resuelva en un nuevo juicio el acuse de nulidad
por la vía contencioso administrativa…" (STJRN-S4, 15/05/2013, SD
042/12).
Y fue así que las causas contencioso administrativas fueron
efectivamente promovidas ante esta Cámara y están pendientes de resolución,
a saber: 1) la causa «COLARES, GUILLERMO Y OTROS C/ SECRETARIA DE
AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO»
(expediente 00515-060-13) en la cual se pretende la nulidad de las siguientes
resoluciones: 1.a) de la citada Resolución 559/11 dictada el 11/11/2011
por el ex CODEMA; 1.b) de la Resolución 14/13 dictada el 21/03/2013 por
la UEPBN (Unidad de Ejecución Provincial de Protección de Bosques Nativos) para
convocar a audiencia pública por el cambio del uso del suelo; y 1.c) de
la resolución 143/13 dictada el 21/03/2013 por la SADS (Secretaría de Ambiente
y Desarrollo Sustentable de la Provincia), sucesora administrativa del ex
CODEMA, para convocar a audiencia pública en su ámbito; y 2) la causa
«MORENO, PAULA Y OTROS C/ CONCEJO DELIBERANTE DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO» (expediente 00498-058-13) en la cual se pretende la nulidad de
la Resolución 119/12 dictada el 22/11/2012 por el Concejo Deliberante de El
Bolsón para, entre otras cosas, autorizar a las empresas a continuar los
trámites y encomendar a la SADS la celebración de la audiencia pública.
Así, dado que esas causas están pendientes, es extremadamente
verosímil que la ejecución o cumplimiento de las Resoluciones municipales
086/11 y 266/11 (enteramente dependientes de la Resolución 559/11 del ex
CODEMA) estén suspendidas por la orden del Superior Tribunal de Justicia; y que
no haya por consiguiente una resolución ambiental ejecutable.
F) Consecuentemente, es también verosímil que los actos aquí
cuestionados por los amparistas (Resolución Municipal 295/16 y Ordenanzas
165/16 y 194/16) estén vulnerando la suspensión impuesta por el Superior Tribunal
de Justicia, porque tienen el propósito explícito de cumplir la Resolución
086/11 (inescindible de la 266/11) que, por todo lo visto hasta aquí, integra
"el procedimiento de evaluación de impacto ambiental Provincial y
Municipal" suspendido por el máximo tribunal.
De ningún modo se aprecia que la sentencia firme dictada por esta
Cámara el 13/10/2015 en los autos "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA
C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" haya
dispuesto el cumplimiento o ejecución de la Resolución 086/11, inescindible de
las Resoluciones 266/11 y 559/11 ya mencionadas (SD 054/15; fs. 357/362 del
expediente 00519-061-13).
Para ello cabe recordar que el Intendente que sucedió al emisor de
la Resolución 086/11 había anulado esa norma mediante la Resolución 070/13
dictada el 12/07/2013. Impugnada judicialmente la anulación por Laderas del
Paralelo 42 SA y por Laderas del Perito Moreno SA, la Cámara decretó el 13/10/2013
la nulidad de la Resolución 070/13 al considerar que el nuevo Intendente no
tenía facultades administrativas para invalidar por sí mismo la decisión de su
antecesor -lo cual habría requerido una acción de lesividad-, ni podía afectar
por imperio propio los derechos particulares generados o adquiridos por la
resolución anterior. Pero en modo alguno dispuso que la Resolución 086/11 se
cumpliera sin más trámite, ni condenó al Municipio a cumplirla. En absoluto.
Por supuesto que las Resoluciones 086/11 y 266/11 estaban
administrativamente firmes por no existir recursos administrativos pendientes
contra ellas; pero al depender de la Resolución 559/11 del ex CODEMA estaban de
todos modos suspendidas por la impugnación judicial promovida contra esta
última y por el fallo del Superior Tribunal, ya que integraban el Procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental del Municipio.
Por consiguiente, los derechos que la Resolución 086/11 pueda
haber engendrado estaban verosímilmente supeditados a las resultas de la
impugnación jurisdiccional promovida contra la Resolución 559/11 del ex CODEMA,
y su ejecución suspendida.
Nada de eso fue modificado por la sentencia dictada por esta
Cámara el 13/10/2015 en los autos "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA
C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (fs. 357/362
del expediente 00519-061-13). Esa sentencia simplemente declaró la nulidad de
la Resolución 070/13 porque el Intendente que la dictó no tenía facultades para
ello, pero en modo alguno ha ordenado al Municipio que cumpliera la Resolución
086/11, ni se ha pronunciado en absoluto sobre la validez o invalidez de esta
última, ni tampoco se ha pronunciado sobre su posible ejecución.
Además, la intervención jurisdiccional de este Tribunal en esas
actuaciones sobre la cuestión de fondo cesó definitivamente con la sentencia
del 13/10/2015 que anuló la resolución 070/143. Esa sentencia no requería
ninguna ejecución posterior, y el acuerdo
celebrado seguidamente entre el Municipio y las dos sociedades (presentado
para su homologación: fs. 404/405), versaba sobre una cuestión distinta, como
era justamente la prosecución del emprendimiento en sede administrativa, punto
sobre el cual -se recalca enfáticamente- la Cámara no se había pronunciado, ni
había ordenado en absoluto su ejecución. De modo que, aunque el pedido de
homologación fuera desistido antes de que la Cámara se pronunciara al respecto
(fs. 488), cabe resaltar ahora con el mismo énfasis que el acuerdo excedía
claramente al objeto de la pretensión contenciosa ya resuelta y satisfecha en
el caso, cual era estrictamente la nulidad decretada, porque se trataba de una
sentencia declarativa insusceptible de ejecución (adviértase que la ejecución
de una sentencia es una contingencia meramente eventual y no necesaria del
proceso: Alvarado Velloso, Adolfo, "Lecciones de Derecho Procesal Civil.
Adaptado a la Legislación Procesal de Río Negro", Sello Editorial
Patagónico, 2012, Lección 6, parágrafo 3).
Justamente ese acuerdo es el aprobado con posterioridad en sede
administrativa por las normas individuales que los amparistas reputan
inválidas: 1) la Ordenanza 165/16 que lo ratificó (fs. 1/2 de los presentes);
b) la Resolución 295/16 del propio Intendente que lo aprobó declarando su
"aptitud ambiental" (fs. 4/15); y c) la Ordenanza 194/16 que
"adhirió" a esa resolución aprobatoria (fs. 3).
G) A la vez, es fuertemente inverosímil que el desistimiento
formulado por la emprendedora respecto de los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental promovidos ante el ex CODEMA y la actual SADS habilitara la
ejecución de lo dispuesto en las Resoluciones 086/11 y 266/11 (dependientes de
la resolución 559/11 del ex CODEMA).
Al celebrar el nuevo acuerdo con el Municipio, la emprendedora
desistió de los siguientes trámites administrativos: 1) del sustanciado
en el expediente administrativo 52762-COD-2010, donde se había dictado la
Resolución 559/11 del ex CODEMA; 2) del sustanciado en el expediente
administrativo 28065-SADS-2013, donde se había dictado la Resolución 143/13 de
la actual SADS; y 3) del sustanciado en el expediente administrativo
94022-PBN-2013, donde se había dictado la Resolución 14/13 de la UEPBN.
Recuérdese que todas esas resoluciones están impugnadas
judicialmente en el expediente 00515-060-13 de esta Cámara, pendiente de
resolución, tal como ya se ha reseñado.
Ahora bien, independientemente de lo que corresponda resolver en
esa causa judicial ante el pedido de archivo formulado por la emprendedora (fs.
335) y resistido por los demandantes (fs. 369/370), lo cierto es que si todo
aquello estuviera desistido y la Resolución 559/11 del ex CODEMA perdiera sus
efectos y se volviera abstracta como propone la interesada, entonces también
perderían sus efectos las Resoluciones municipales 086/11 y 266/11 que
paradójicamente se pretende ejecutar con el acuerdo en cuestión, porque
esas resoluciones locales se habían fundado precisamente en lo actuado y
resuelto por el ex CODEMA, a la cual adherían.
Con otras palabras: o bien el Procedimiento de Impacto Ambiental
se mantiene vigente pero suspendido -con la consiguiente imposibilidad
momentánea de ejecutar las resoluciones municipales-, o bien ese Procedimiento
se ha extinguido -por obra del desistimiento- conjuntamente con todo lo
resuelto en su transcurso y como consecuencia del mismo, incluidas por supuesto
las resoluciones municipales 086/11 y 266/11 que ahora se intenta ejecutar.
Es verosímil, entonces, que el acuerdo ahora aprobado tenga por
objeto cumplir una resolución que jurídicamente está suspendida o extinguida, y
en ningún caso susceptible de ejecución inmediata.
H) Asimismo, si aquel Procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental estuviera extinguido a causa del desistimiento y de las
"adecuaciones" formuladas, entonces resultaría fuertemente verosímil
la carga de promover uno nuevo desde el inicio y con todos los recaudos y
etapas ya mencionadas, en el sucesivo orden que no viene mal enfatizar: 1)
declaración jurada de impacto ambiental a cargo del promotor; 2) estudio de
impacto ambiental a cargo del promotor; 3) audiencias públicas a cargo de la
autoridad; 4) dictamen técnico por designación de la autoridad; y 5) resolución
ambiental a cargo de la autoridad (Ley M 3266)..
En esa hipótesis, el acuerdo del 21/10/2016 (que
"adecuó" el proyecto y "desistió" del trámite anterior)
vendría a ser el punto inicial de un nuevo -hipotéticamente- Procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental. Y la Resolución 295/16 del 14/12/2016 (que
aprobó ese proyecto reformado y su "aptitud ambiental") vendría a ser
la resolución ambiental definitiva.
Pero a poco de reparar en los términos de la misma Resolución
295/16 resulta bastante verosímil que no se habría tratado de un procedimiento
cabalmente nuevo y completo (independiente y distinto del anterior
"desistido") ni, en todo caso, de un procedimiento integral, ya que
varias etapas se habrían omitido en el breve lapso transcurrido entre el
21/10/2016 y el 14/12/2016.
Por lo pronto, para dar sólo algunos ejemplos, la resolución
aprobatoria se ha fundado insistentemente en la Resolución 086/11 que -como ya
se ha visto- estaba suspendida o extinguida y no era de momento ejecutable. Es
más, para justificar la idoneidad ambiental del emprendimiento, la nueva
Resolución se ha fundado expresamente en la previa, al recordar que se obtuvo la
aprobación "luego de transitar un procedimiento que concluye con la
expedición del Certificado de Aptitud Ambiental contenido en la Resolución Nº
086/11".
Asimismo, si las "adecuaciones" implicaran un proyecto
nuevo y el trámite observado desde el 21/10/2016 fuera un nuevo Procedimiento
reemplazante del "desistido", entonces la promotora habría debido
presentar una nueva declaración jurada y un nuevo estudio de impacto ambiental
(distinto e independiente del anterior), nada de lo cual surge de la Resolución
295/16.
Ciertamente, el 02/12/2016 se ha realizado una audiencia pública
convocada por Resolución 262/16, cuya
suspensión cautelar fue rechazada el 01/12/2016 por el entonces Presidente de
este Tribunal -no por el pleno- en la convicción de que los pretendientes
carecían de legitimación procesal, de que contradecían actos propios y previos,
de que no corrían hasta entonces un riesgo irreparable y de que,
fundamentalmente, la audiencia publica se convocaba para tratar tan solo
"el emprendimiento de subdivisión parcelaria" autorizado por la
Resolución 086/11 como mera etapa de un mismo proyecto (fs. 9/12 del expediente
"COLARES, GUILLERMO y OTROS C/ SECRETARIA DE AMBIENTE y DESARROLLO
SUSTENTABLE DE RIO NEGRO- S. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- S/ MEDIDA CAUTELAR,
expediente 01781-16), cuando ahora se advierte que ha incluido nada menos que
la cuestión ambiental de un emprendimiento particular y distinto de la
concesión pública. De todos modos, también se advierte que, con posterioridad,
la celebración misma de esa audiencia ha sido impugnada de nulidad en sede
administrativa (fs. 355/368 y 390/396 del expediente 00515-060-13).
Como sea, la resolución tampoco da cuenta de ningún dictamen
técnico producido entre la audiencia y la aprobación ambiental, dictamen que es
imprescindible para la validez del procedimiento (artículos 7 -inciso d-, 9 y
13 de la Ley M 3266). Solamente ha procurado justificar la ausencia de un
dictamen actualizado del Consejo Ambiental del Municipio previsto en las normas
locales (Ordenanza 229/06); pero ha omitido, en cambio, referirse al dictamen
exigido por la norma provincial para el Procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental, aplicable al caso -como ya se dijo- aunque la autoridad de
aplicación sea municipal.
Se reitera que el dictamen es esencial para la validez de la
resolución ambiental (artículo 13 de la Ley M 3266); a cuyo efecto y de ser
necesario, la autoridad de aplicación puede encargarlo a personas
reconocidamente idóneas en el tema de que se trata, a universidades o centros
de investigación públicos o privados, estatales o no, provinciales, nacionales
o internacionales, e incluso realizar las contrataciones pertinentes (artículo
10, primer párrafo, de dicha ley). Por lo demás, el dictamen técnico es
independiente del que puedan brindar los organismos y reparticiones públicas
nacionales, provinciales o municipales implicadas en las repercusiones del
proyecto (artículo 10 -segundo párrafo- de la ley citada).
Y, de paso, cabe también señalar que la resolución atacada se ha
fundado en la Concesión de Obra Pública celebrada por el ENDIPEM, cuando ya se
vio que ese emprendimiento público era distinto, independiente, y versaba sobre
las parcelas 20-1-420480 y 20-1-400460, en vez de versar sobre las parcelas
20-1-455525 y 20-1-400522 involucradas en el proyecto del caso.
En fin, por todo lo expuesto, es altamente verosímil que los actos
impugnados en este caso resulten inválidos por vulnerar la suspensión dispuesta
por el Superior Tribunal de Justicia para todo el procedimiento; y, en todo
caso, carecerían de aptitud jurídica para aprobar por sí mismos el
emprendimiento y concluir regularmente un Procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental debidamente desarrollado.
I) A pesar de sus restricciones, es también verosímil la aptitud de
una garantía constitucional (en cualquiera de sus especies) como vía procesal
adecuada para impugnar actos administrativos locales que manifiestamente
estarían vulnerando la suspensión judicial ordenada por el Superior Tribunal de
Justicia, máxime cuando esa suspensión se ha fundado en cuestiones ambientales
que aparentan ser complejas, delicadas y de alto impacto para la población del
lugar, con la gravedad institucional que todo ello podría aparejar.
Además, al margen de las restantes imputaciones formuladas por los
amparistas (violación de normas ambientales sustanciales e irregularidad de
antecedentes dominiales), aquella causa concreta de su pretensión (la
vulneración de una orden judicial del Máximo Tribunal) es una cuestión jurídica
que en principio no requeriría mayores elementos de análisis que los argumentos
de cada parte a la luz de las normas jurídicas implicadas y los expedientes
relacionados al caso, sin perjuicio obviamente de lo que oportunamente
corresponda resolver.
Véase asimismo que no se trata de juzgar la validez o
constitucionalidad de ninguna norma general ("leyes" en sentido
material), ya que se trata en todos los casos (incluidas las Ordenanzas
atacadas) de distintas declaraciones unilaterales efectuadas en el ejercicio de
la función administrativa para producir efectos directos, individuales e
inmediatos (vale decir, "actos administrativos" en sentido igualmente
material).
J) Aquel mismo riesgo de impacto ambiental implica a la vez un
peligro en la demora que justifica suficientemente la decisión cautelar, ya que
a partir de los actos cuestionados resultaría inminente la ejecución del
proyecto autorizado.
Asimismo, el peligro en la demora es de apreciación especialmente
discrecional, y en materia ambiental debe prevalecer el principio precautorio
(artículo 4 de la ley nacional 25675; STJRN-S4, 13/11/2014, “Betelú”, SD
147/14; ver por ejemplo: Isidoro Goldenberg y Néstor Cafferatta, "El
principio de precaución", JA 2002-IV-1442).
K) Finalmente, la fuerte verosimilitud de los puntos concretamente
tratados no exige mayor contracautela, al margen de que los demandantes velan
por un interés difuso y de que las normas del amparo colectivo no contemplan
expresamente aquella exigencia para las medidas cautelares que se dicten en su
trámite, las que incluso pueden disponerse de oficio de acuerdo con la doctrina
del Superior Tribunal ya citada.
4º) Que, en síntesis, de acuerdo con todo lo expuesto propongo
resolver lo siguiente: I) CORRER VISTA al Fiscal de Cámara sobre la competencia
del caso. II) HACER LUGAR A LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOLICITADAS sin perjuicio
de la competencia (artículo 196 del CPCCRN) y
previa caución juratoria prestada por el letrado de los demandantes, y
en consecuencia: 1) suspender cautelarmente el cumplimiento de las Ordenanzas
165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16 relativas al emprendimiento
inmobiliario proyectado sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522; 2)
prohibir cautelarmente la ejecución de trabajos relativos al emprendimiento en
las parcelas citadas; y 3) anotar cautelarmente la litis en el Registro de la
Propiedad Inmueble respecto de las mismas parcelas, a cuyo fin se librará el
oficio necesario. III) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto mediante
cédulas a cargo de la parte.
A
la misma cuestión, los Dres. Carlos RINALDIS y Gregor Joos dijeron:
Por
compartir lo sustancial de sus fundamentos, adherimos al voto del Dr. Riat.
Por
ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería,
RESUELVE: I) CORRER VISTA al Fiscal de Cámara sobre la competencia del caso. II)
HACER LUGAR A LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOLICITADAS sin perjuicio de la
competencia (artículo 196 del CPCCRN) y previa caución juratoria del letrado de
los demandantes, y en consecuencia: 1) suspender cautelarmente el
cumplimiento de las Ordenanzas 165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16
relativas al emprendimiento inmobiliario proyectado sobre las parcelas
20-1-445525 y 20-1-400522; 2) prohibir cautelarmente la ejecución de
trabajos relativos al emprendimiento en las parcelas citadas; y 3)
anotar cautelarmente la litis en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto
de las mismas parcelas, a cuyo fin se librará el oficio necesario. III)
PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto mediante
cédulas a cargo de la parte.
CARLOS RINALDIS EMILIO RIAT GREGOR JOOS
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Es la mejor noticia que he tenido en el inicio del 2017....lo que daría por ver las caras tanto de pogliano como la de Adrián a del agua....jajajja....con el pueblo no se jode señores!!! No al loteo en pampa del ludden y gracias jueces por este fallo.ariel
ResponderEliminarFelicitaciones!!!!!!!!!!! Y a no aflojar!!!!!!! Dde Bariloche el Alto....
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